¿Debe ser obligatoria la vacuna contra el COVID-19?

 

En un gran debate que ha originado protestas, demandas, despidos y hasta juicios, se ha convertido la aplicación de la vacuna contra el COVID-19, pues hay quienes sostienen que la misma debe ser obligatoria, y hay quienes dicen que no. 

Para quienes defienden la postura de que la vacuna debe ser obligatoria, tenemos que efectivamente para algunos podría considerarse así conforme a lo previsto en la Convencion Americana de Derechos Humanos que establece que el Estado debe respetar, proteger y garantizar: a) el derecho a la salud (art. 26); b) el derecho a la vida (art. 4); y c) el derecho a la integridad personal (art. 5), todos en relación con los art. 26 y 1.1 de la citada Convención.  

En cuanto al ámbito laboral se refiere, este criterio se fundamenta en las obligaciones en materia de Salud y Seguridad Laboral previstas en el Convenio No. 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre seguridad y salud de los trabajadores, que establece obligaciones para el Estado y los empleadores de aplicar políticas de salud y seguridad que garanticen al trabajador un ambiente laboral sano, adecuado y propicio, con condiciones de seguridad, salud, y bienestar idóneo. 

En el contexto de la pandemia de la COVID-19, la Organización Panamericana de la Salud (OPS) ha expresado que la vacuna es: “(…) una de las medidas más costoefectivas (sic) para controlar la pandemia por COVID-19 y disminuir los impactos en la salud, la economía y la sociedad (…)”, toda vez que la vacuna “(…) creará inmunidad sin los efectos nocivos asociados a la COVID-19. Permitir que la enfermedad se extienda hasta alcanzar la inmunidad colectiva o de grupo podría causar millones de muertes y que más personas vivan con los efectos a largo plazo del virus”.

Con base a lo anterior, concluyen quienes defienden este criterio que: (i) el derecho a la salud forma parte del derecho a la vida, y (ii) siendo así, el derecho a la vida prevalece por encima del mismo derecho a la libertad de conciencia del individuo; con mayor razón lo haría cuando lo que medie sea un interés colectivo como sería en este caso la vacuna contra la COVID-19 que cumpliría con el mismo supuesto hecho del caso analizado, es decir, la inexistencia de un “tratamiento alternativo” tan eficiente como la vacuna.

Ahora bien, en contraste a lo anterior, existe otra postura con contundentes argumentos, según la cual la vacuna contra el COVID-19 no debe ser obligatoria; encontramos que, obligar a un ciudadano a aplicarse cualquier vacuna es violatorio del derecho a la igualdad y no discriminación previsto la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art.7), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2 y 26) y en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 24), entre otros.

En lo referente al tema laboral podemos decir que, condicionar la contratación de un aspirante o la permanencia en el empleo de un trabajador a la aplicación de la vacuna, sin tomar en consideración aspectos como su capacidad, cualidad y aptitud para desarrollar las funciones inherentes al cargo, constituye un acto manifiestamente discriminatorio que viola el Convenio No. 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que exige a los empleadores aplicar criterios de igualdad y equidad en la selección, capacitación, ascenso, estabilidad laboral, formación profesional y remuneración de los trabajadores.  

Se considera una práctica discriminatoria porque atenta contra la libertad de trabajo, entendida ésta no sólo como el derecho que tiene la persona, a escoger el tipo de ocupación u oficio que mejor le convenga, sino también, por el derecho que tiene a que, una vez elegida esta ocupación u oficio su actividad no pueda estar sujeta a otras restricciones que las establecidas en la Ley. En la misma orientación, constituye una violación al derecho a la intimidad de las personas y sus familias ya que no puede haber  ningún tipo injerencias en su vida privada, lo cual en el ámbito laboral implica que se deben tomar medidas para proteger esa intimidad y procurar que la vigilancia de su salud no sea utilizada con fines discriminatorios. 

Por último, existen diversos factores que pueden incidir de forma determinante en la voluntad de las personas para acceder o no a la aplicación de la vacuna, como por ejemplo: (i) patologías o condiciones médicas preexistentes que imposibiliten la vacunación o generen mayores riesgos para la salud, (ii) diversos puntos de vista religiosos y culturales, (iii) capacidad económica para adquirirla en caso de que ésta no sea distribuida de forma gratuita por el Estado, y (iv) desconfianza en las vacunas y sus posibles consecuencias o efectos secundarios. 

La Organización Mundial de la Salud (OMS) se ha pronunciado indicando que “la vacuna no debe ser obligatoria (…), las personas deben tener a su disponibilidad toda la información sobre las vacunas para protegerse del COVID-19 y tener la libertad de tomar una decisión sobre inmunizarse o no, a menos que se encuentren en circunstancias muy específicas (…), las regulaciones dependerán de cada país, pero la posición de la OMS es que la estrategia de informar al público es la que funciona mejor”.

Complementariedad entre Jurisdicción Universal y Corte Penal Internacional

 

La relación que existe entre el Principio de Jurisdicción Universal y la Corte Penal internacional (CPI) es de compatibilidad y complementariedad. Se trata de dos mecanismos para el ejercicio de la jurisdicción penal internacional a través del enjuiciamiento por tribunales penales internacionales; y la aplicación nacional del principio de la jurisdicción universal.

Tanto la Jurisdicción Universal como la CPI están sustentadas exclusivamente en la naturaleza del delito y en especial aquellos delitos graves tipificados por el derecho internacional para prevenirlos, enjuiciarlos y condenar a los responsables. 

Figuran como delitos enjuiciables por los tribunales internacionales: el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra, la tortura, la esclavitud, la piratería, que han sido reconocidos históricamente por la Jurisdicción Universal antes de la segunda guerra mundial (piratería y esclavitud) y luego (genocidio, exterminio, tortura, lesa humanidad) por el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, el Tribunal Internacional de Nuremberg y mas recientemente la Corte Penal Internacional, no obstante, no todas las convenciones relativas a esos crímenes tienen disposiciones claras, y en algunos casos, no contienen ninguna con respecto a la Jurisdicción Universal. 

Por esta razón el estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional viene a representar un gran aporte al desarrollo del  principio de la Jurisdicción Universal en la lucha contra la impunidad porque se tipifican los crímenes de lesa humanidad y se tipifican asimismo como crímenes de guerra ciertos actos cometidos en conflictos armados de carácter no internacional.

Los  “Principios de Princeton” sobre la Jurisdicción Universal, son útiles a los a los jueces que han de interpretar y aplicar el derecho internacional y decidir si el derecho nacional está conforme a las obligaciones jurídicas internacionales asumidas por su Estado, a los funcionarios públicos de toda índole que ejercen sus facultades en el marco del derecho nacional y del derecho internacional, a las organizaciones no gubernamentales y a los miembros de la sociedad civil que velan por la promoción de la justicia penal internacional y los derechos humanos, y a los ciudadanos que desean comprender mejor qué es el derecho internacional y en qué podría convertirse el orden jurídico internacional.

Por esta razón, los tribunales nacionales que también ejercen la jurisdicción universal desempeñan una función esencial en el procesamiento de los autores de delitos internacionales y forman parte de la red de instrumentos jurídicos que pueden y deben desplegarse para luchar contra la impunidad. 

Desde luego que la Corte Penal Internacional, tendrá jurisdicción sólo cuando no pueda hacerse justicia en el plano nacional, se pretenda excluir de responsabilidad o dejar impunes delitos por la justicia local, de ahí su complementariedad porque la función primaria de enjuiciar a los presuntos autores de esos delitos seguirá correspondiendo a los tribunales nacionales.

A través de la CPI la comunidad internacional tendrá una oportunidad adicional de enjuiciar a algunos de los acusados de delitos graves de derecho internacional, cuando no pueda hacerse justicia en el plano nacional. 

Sentencia que desestimó demanda por vacunación obligatoria es discriminatoria

 

Recientemente un Juez del Distrito de los Estados Unidos, Lynn Hughes, desestimó una demanda de más de 100 trabajadores pertenecientes a un sistema hospitalario de Texas, que argumentaban que su empleador les obligó a vacunarse contra el COVID-19 como condición para mantenerse en el empleo, y forzar su participación en un ensayo de vacunas experimentales.

El Juez de la causa fundamentó su decisión afirmando que las vacunas no son experimentales, ni peligrosas, y que recibir una vacuna no sería un acto ilegal, por lo que el despido por negarse a vacunarse no sería un despido injusto. 

En esta decisión, a pesar de que se fija un criterio sobre la naturaleza no experimental de las vacunas declarándose expresamente su condición de no peligrosidad, la misma no entró a considerar en su motivación el aspecto fundamental de la pretensión de los trabajadores, la cual se reducía a establecer si la decisión del empleador de despedir a los trabajadores por no aplicarse la vacuna, se trataba o no un acto de discriminación laboral.

Como se sabe, existen dos criterios muy válidos y con suficiente argumentación que merece la pena mencionar con ocasión de esta decisión. Por una parte, los que opinan que no se puede exigir, ni obligar a los trabajadores porque esto sería violatorio al derecho a la igualdad y no discriminación; y quienes opinan que, se puede exigir a los trabajadores aplicársela porque estaría en riesgo su salud, exposición al contagio y su eventual muerte. 

No obstante, la Organización Mundial de la Salud (OMS) se ha pronunciado indicando que “la vacuna no debe ser obligatoria (…), las personas deben tener a su disponibilidad toda la información sobre las vacunas para protegerse del COVID-19 y tener la libertad de tomar una decisión sobre inmunizarse o no, a menos que se encuentren en circunstancias muy específicas (…), las regulaciones dependerán de cada país, pero la posición de la OMS es que la estrategia de informar al público es la que funciona mejor”.

Al respecto, consideramos que salvo que exista una regulación por parte del Estado que así lo determine, el empleador no está facultado para exigir al trabajador que se aplique la vacuna, para su contratación, reanudación de sus labores o permanencia en el empleo, por cuanto estaríamos en presencia de una acción discriminatoria que viola el derecho de igualdad y no discriminación, recogido en diversos instrumentos internacionales de Derechos Humanos, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 7), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Arts. 2 y 26) y la Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 24), entre otros, pero muy especialmente, a través del Convenio No. 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Sin entrar analizar en profundidad los argumentos que motivaron la decisión del juez Lynn Hughes, no existe lugar a dudas que es discriminatorio cualquier acto que implique que una persona reciba un trato menos favorable que otra, debido a características que no guardan relación con las competencias de la persona o las calificaciones exigidas para el empleo, o cuando los mismos solicitantes de empleo o los trabajadores que prestan servicios para el empleador reciben un trato diferente por cualquier motivo, sin tomar en cuenta sus atributos o su capacidad para hacer el trabajo, entendiéndose que puede existir discriminación en la etapa previa a la contratación, durante el empleo, o al término o finalización de la relación laboral. 

La Responsabilidad Internacional y la Justicia Penal

 

La Responsabilidad Internacional de los Estados por la violación de los derechos humanos deviene de la “Garantía de los Estados” de velar por los derechos previstos en las convenciones internacionales de protección de derechos humanos que tienen un carácter erga omnes, es decir, obligatorio para todos los Estados que suscriban y adopten dichas convenciones.

De esta manera, existe un sustrato común en los sistemas de protección interamericano, europeo, y africano de DDHH que consagran una responsabilidad objetiva internacional de los Estados que trasciende al ámbito penal, en virtud del principio de complementariedad entre la responsabilidad internacional del Estado y la responsabilidad penal del sujeto que comete o favorece la comisión de delitos, por aquellas violaciones derechos humanos y crímenes contra la humanidad, los cuales deben ser investigados y castigados para poner fin a la impunidad, conforme el Estatuto de Roma (1998). 

Con la creación del Tribunal Penal Internacional, así como también los Tribunales Penales mixtos, instituidos con fundamento en el artículo 95 de la Carta de las Naciones Unidas, se evidencian no sólo la expansión, sino el progreso de la Justicia Internacional en el ámbito de la Responsabilidad Internacional. 

Un ejemplo de esta complementariedad lo encontramos en el ciclo de sentencias que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha dictado por las violaciones de derechos cometidas en Perú durante los años noventa, en los cuales una vez establecida por la jurisdicción la responsabilidad internacional del Estado por violaciones graves de los derechos humanos, se procedió a la determinación de la responsabilidad penal del entonces Presidente de la República, Alberto Fujimori, por las masacres de Barrios Altos (Sentencias de fondo, del 14.03.2001; de interpretación, del 03.09.2001; y de reparaciones, del 30.11.2001), y la de La Cantuta (Sentencia de fondo y reparaciones, del 29.11.2006). 

Estas condenatorias al más alto mandatario, a nivel de derecho interno, citaron las anteriores condenaciones por la CIDH, comprometiendo la responsabilidad internacional del Estado, la responsabilidad penal del individuo efectivamente privado de libertad, para lograr la restauración del estado derecho y la justicia internacional. 

En la medida en que la jurisdicción internacional se conciba con carácter obligatorio y se prescindan de las adopciones facultativas para someterse a la competencia de los tribunales internacionales, el sistema de protección será mas eficiente y eficaz para la protección de los derechos, su restitución y castigo de los responsables. 

El TPS para venezolanos, una medida de protección humanitaria de los EEUU

 

Foto: Cortesía.

Desde el pasado mes de enero la administración de Biden, ha tomado varias medidas para impulsar su nueva agenda migratoria, tales como la detención inmediata de la construcción del muro fronterizo con México, reforzamiento del programa que protege de deportación a jóvenes que llegaron al país siendo niños (Dreamers), la reforma legal que abre el camino a la ciudadanía a millones de inmigrantes sin papeles, la creación del grupo de trabajo para reunificar familias separadas, las órdenes Ejecutivas para revisar políticas migratorias y renovar los mecanismos de asilo en EEUU, la suspensión de los acuerdos de "tercer país seguro", y por último, el decreto para otorgarle el Estatus de Protección Temporal (TPS) a los venezolanos.

De acuerdo con cifras de la Plataforma Regional de Coordinación Interagencial para Refugiados y Migrantes de Venezuela, coordinada por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) y la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), cuya última actualización es del 05 de febrero de 2021, en EEUU, según información al 31 de diciembre de 2019, habían 351.144 migrantes venezolanos, de los cuales han recibido asilo 15.706, y han aplicado al mismo 104.979. 

El TPS que permite aproximadamente a 320.000 venezolanos permanecer de manera legal en el territorio estadounidense, entró en vigencia el 9 de marzo de 2021, y todos aquellos elegibles para esta protección humanitaria y que cumplan con los requisitos, deberán presentar su solicitud en los próximos 180 días a contar a partir del 9 de marzo de 2021 y hasta el 5 de septiembre de 2021. 

Así mismo otorga la posibilidad de aplicar a través del formulario correspondiente, para obtener el permiso de trabajo y permiso de viaje, en este último caso a discreción de la administración sin perder este estatus, así como tampoco el trámite de asilo en los casos de aquellas personas que ya lo hubieren iniciado.  

Los requisitos para aplicar a este TPS consisten en: i) estar físicamente presente en los Estados Unidos desde la fecha de vigencia de esta medida (8 de marzo de 2021); ii) ser venezolano y haber residido habitualmente en Venezuela; iii) no haber sido condenado por cualquier delito que conlleve a una pena superior a dos años en EEUU. Estos requisitos han sido publicados por oficinas especializadas en materia migratoria. 

A pesar de que esta medida no conlleva a residencia permanente en EEUU, es una política acorde con los estándares internacionales de protección a los derechos humanos porque evita la deportación, regulariza la situación migratoria de los venezolanos, les permiten tener acceso al trabajo, seguridad social y le otorga protección no sólo a sus derechos civiles, sino también a sus derechos económicos, sociales y culturales. 

De esta manera EEUU reivindica lo dicho en el Informe del Relator Especial, Felipe González, sobre los derechos humanos de los migrantes: “El riesgo de una persona de ser devuelta al lugar donde su vida o su libertad se encuentran amenazadas, implica que los Estados deben tener especial consideración de estas garantías, en particular el principio de no devolución, para evitar la violación de sus derechos humanos”.  

La transformación laboral luego de la COVID-19

La COVID-19 está ocasionando un proceso de transformación en el ámbito de las relaciones labores ya que pasamos de la regla general según la cual, la prestación de servicios se ejecuta principalmente en la localidad, a la nueva realidad, que es la prestación de servicios que se comenzó a ejecutar en el domicilio del trabajador o cualquier otro lugar mediante el uso de plataformas digitales y por vía de excepción en el sitio de trabajo o espacios abiertos. 

A partir de este momento, la transformación digital o digitalización se ha convertido en una necesidad porque las empresas han tenido que adaptar sus procesos, métodos de trabajo, y estrategias en general para ajustarse a esta nueva realidad y poder seguir operando con eficiencia y así obtener rentabilidad.

En un entorno en el cual las regulaciones locales imponen confinamiento, distanciamiento social, y cumplimiento de normas de bioseguridad, las principales interrogantes que se presentan para los empleadores y los trabajadores son las siguientes: 

• ¿Los test y vacunas, antes y durante la relación laboral son obligatorios?. Con respecto al test, la opinión mayoritaria es que sí se pueden exigir porque lo que se busca es evitar el contagio. Cuando existe obligación de confinamiento, poner en conocimiento a la autoridad y cumplir las normas de bioseguridad, la realización del test es fundamental para propender al cumplimiento de esas medidas.  Ahora bien, con respecto a las vacunas existen dos criterios muy válidos y con suficientes argumentos que los respaldan: i) Los que opinan que no se puede exigir ni obligar a los trabajadores porque se estaría violando el derecho a la igualdad y no discriminación; ii) Los que opinan que sí se pueden exigir porque está en riesgo la salud del trabajador y eventual su exposición a la muerte del trabajador. Por tanto, aun cuando pudiera alegarse que esta medida es contraria, ese derecho a la igualdad de oportunidades haciendo un juicio de ponderación entre ambos derechos, el derecho a la salud  prevalece porque es inherente al derecho a la vida.
• ¿Existe el derecho a la desconexión digital?. Al respecto, ese derecho  relaciona con el derecho al descanso tradicional previsto en las regulaciones locales durante la jornada, luego de la jornada, durante las vacaciones. Sin embargo, se comienza a hablar y regular con mayor énfasis acerca del derecho a las pausas intermitentes en el uso de los dispositivos digitales, ya que se persigue en todos estos casos evitar la fatiga digital del trabajador, propender al necesario descanso luego de la jornada y garantizar durante las vacaciones el esparcimiento y reposición de energías. El objetivo que se persigue es evitar los abusos y excesos que se puedan afectar la salud mental y física del trabajador. 

• ¿Tiene el trabajador derecho a recibir una compensación especial por el uso de un espacio dentro de su propiedad, uso de su internet, equipos y mobiliario?. Sobre este punto, las legislaciones locales comienzan regular la obligación del empleador de cubrir estos costos o compensar al trabajador por los mismos. En las “Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo sobre el Teletrabajo”, se establecen algunos criterios de procedencia, partiendo de la premisa que por tratarse de herramientas de trabajo, en el caso de los dispositivos digitales e internet, así como también de obligaciones para el empleador el ofrecer espacios físicos y condiciones ergonómicas que protejan y garanticen la salud de los trabajadores, es necesario cubrirle  esos costos al trabajador o suministrarles  dichos equipos. 

De esta manera, vemos cómo las relaciones laborales están sufriendo una transformación importante ya que ese derecho a disponer de manera absoluta del tiempo de trabajador durante la jornada, el dominio de sus movimientos durante la jornada, y el control absoluto de las condiciones de ergonomía y aspectos físicos en la localidad del trabajo, entre otros, comienza a migrar hacia un control parcial, una responsabilidad compartida con el trabajador y una menor interacción física con él. 

Sin duda alguna, es un gran desafió el que se presenta a las autoridades locales, los trabajadores y los empleadores para adaptarse a esta nueva realidad y a su vez cumplir con las obligaciones de respeto, protección y garantía  de los derechos laborales consagrados en las normas locales y los convenios de protección internacional de derechos humanos.